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miércoles, 2 de diciembre de 2009

I CUADERNOS DE DERECHO: La norma jurídica.


Esta es la primer entrega de una columna a la que he decidido dar el nombre de "Cuadernos del Derecho" en donde podrán encontrar apuntes y resúmenes útiles para encarar el estudio de distintas materias de la carrera de abogacía. En esta oportunidad mi amiga Mariana Spiratos nos trae un magnifico apunte para la materia "Teoría general del Derecho" de la Universidad de Buenos Aires.

Carlos Adrían Garaventa, 2 de diciembre de 2009.


EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA


Por: Mariana Spiratos

1. El lenguaje prescriptivo

Uso operativo: se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la acción a que esas palabras se refieren. Así, decir en ciertas condiciones “juro decir la verdad”, “prometo pagar”, consiste precisamente en realizar las acciones de jurar, prometer y pagar.
Uso prescriptivo o directivo: se da cuando mediante el lenguaje, el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea para inducirlo a que adopte un determinado curso de acción.
Las oraciones directivas se caracterizan porque de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas. De una prescripción se puede predicar que es injusta o injusta, conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna, racional o arbitraria, pero no que es verdadera o falsa, pues estos últimos atributos implican una relación entre una aserción sobre un estado de cosas y la realidad, y las directivas no están destinadas a dar información respecto de la realidad. Por ejemplo: “le conviene estudiar”; “para encender el televisor, presione el botón de la izquierda”. De todos los tipos de directivas, los que están relacionados con las normas son los que tienen mayor fuerza, es decir, las órdenes, los mandatos, las imposiciones. A estas directivas muchas veces se las llama “prescripciones” (con un sentido más estricto del que es equivalente a “directiva”).
Las prescripciones se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. Esa superioridad puede ser física o moral, en un sentido amplio. Superioridad física: la que tiene un asaltante en relación a su víctima. Superioridad moral: la que presenta un predicador religioso respecto de sus feligreses.

2. Las normas en la teoría de Von Wright

Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias.
Las especies principales son las siguientes:
  • Las reglas definitorias o determinativas: son reglas que definen o determinan una actividad. Típico caso de estas reglas son las de los juegos: las reglas de un juego determinan qué movimientos están permitidos y cuáles están prohibidos dentro del juego. Sin o se siguen las reglas se dirá que no se juega correctamente o que, directamente, no se juega el juego en cuestión.
  • Las directivas o reglas técnicas: son reglas que indican un medio para alcanzar determinado fin. Por ejemplo: las instrucciones de uso: “si quiere encender el televisor, presione el botón de la izquierda”. Las reglas técnicas no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa voluntad. Por eso la formulación de la regla técnica es hipotética, y en el antecedente del condicional aparece la mención de la voluntad del destinatario. Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición anankástica que debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankástico es una proposición descriptiva que dice que algo es condición necesaria de otro algo (el fin). La proposición anankástica del ejemplo de instrucción de uso, sería: “Presionar el botón de la izquierda es condición necesaria para que el televisor se encienda”. Como proposición descriptiva que es, la anankástica puede ser verdadera o falsa.
  • Prescripciones: Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies: Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa. Están destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo. Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de determinada manera, la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción, o amenaza de castigo.
Las tres especies de normas secundarias son las siguientes:
  • Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una acción sino que establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. Así, hay normas que determinan qué es un buen actor, un buen abogado, un buen cuchillo, un buen camino, un buen ladrón. Las reglas ideales mencionan las virtudes características dentro de una clase.
  • Costumbres: exigen regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias análogas. Se distinguen de otros hábitos en que son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la convicción de que son obligatorias.
  • Normas morales.
Enumera los siguientes elementos de las prescripciones: carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción.
A los primeros tres elementos (carácter, contenido y condición de aplicación) los llama núcleo normativo, puesto que se trata de una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas.
Los tres siguientes (autoridad, sujeto y ocasión) son para Von Wright componentes distintivos de las prescripciones, que no se encuentran necesariamente en las demás normas.
Los últimos dos elementos (promulgación y sanción) también sirven para definir una prescripción, sin que se pueda decir que son componentes de ella.
1.Carácter: el carácter que tiene una norma está en función de que la norma se de para que algo deba, no deba o pueda ser hecho. Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de carácter obligatorio. En el caso de que la norma se formule para que algo no deba hacerse, la norma es de carácter prohibitivo. Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carácter es permisivo.
2.Contenido: es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones (por ejemplo, matar, reír, insultar), o actividades (fumar, caminar sobre el césped). Las acciones pueden ser positivas o negativas, según que el cambio se produzca por una intervención activa del agente, o por una abstención de actuar, teniendo capacidad para hacerlo.
3.Condición de aplicación: es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Se clasifican en categóricas e hipotéticas. Son “categóricas” aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su contenido; en ese caso las condiciones surgen del mismo contenido. Por ejemplo: “cierre la puerta” es categórica porque sus condiciones de aplicación –que haya una puerta, que esté abierta, etc.-, se infieren del contenido de la norma. Son hipotéticas las normas que, aparte de las condiciones de aplicación que permiten una oportunidad para la realización de su contenido, prevén condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. Por ejemplo: “si llueve, cierre la puerta”. Para una norma sea hipotética, ella debe establecer condiciones, no para la realización de la acción, sino para que esa realización pueda calificarse de prohibida, permitida o ordenada.
4.Autoridad: la autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta: por su autoridad, las normas se califican en teónomas y positivas, según se suponga que emanan de un agente supraempírico o estén dictadas por un ser humano. También por la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas y autónomas. Las heterónomas son las que un agente da a otro; las autónomas, las que el agente se da a sí mismo, o sea, cuando la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma persona.
5.Sujeto normativo: los sujetos de la prescripción son los agentes que son destinatarios de ella: por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particulares (cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados; por ejemplo, las sentencias judiciales son normas particulares), y generales (cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados). Las prescripciones generales pueden ser de dos tipos: las conjuntivamente generales son aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase (“todos los que están en el buque deben abandonarlo”). Las disyuntivamente generales son las que se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase (“algunos de los que están en el buque deben abandonarlo”; o siempre que se hable de un porcentaje).
6.La ocasión: es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción: por ejemplo, “mañana debes ir a la escuela” (ocasión temporal); “está prohibido fumar en el aula” (ocasión espacial).
En relación a la ocasión, las prescripciones pueden clasificarse en particulares y generales, y éstas últimas en conjuntiva y disyuntivamente generales. Una norma es particular cuando establece una ocasión determinada; marca un punto en el tiempo (“cierre la puerta de la calle hoy a las nueve”). Una norma es conjuntivamente general por la ocasión cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido (“cierre la puerta todas las noches”). Y es disyuntivamente general cuando su contenido debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones (“puedes ir al cine cualquier día de esta semana”).
7.Promulgación: es la formulación de la prescripción. Consiste en expresarla mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla.
8.Sanción: es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.

3. La teoría de Kelsen respecto a las normas jurídicas

Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser, que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Según Kelsen, la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.
Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad. Que un juicio de deber ser sea una norma válida depende de que quien lo formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
Según Kelsen, una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica.
Para Kelsen, una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que está calificado como debido.
Para Kelsen hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicación: categóricas e hipotéticas, según que la ejecución del acto coercitivo no esté supeditado a ninguna condición o sí lo esté. Un ejemplo de norma categórica: “deben ser 8 años de cárcel para Juan Pérez”. Las normas jurídicas categóricas son principalmente las sentencias judiciales. Un ejemplo de norma jurídica hipotética: “si alguien mata, debe ser castigado con 8 años de prisión”: las leyes son generalmente normas hipotéticas. Kelsen también califica a las normas jurídicas en generales y particulares.
Kelsen distingue también entre normas jurídicas primarias y secundarias. Las normas jurídicas primarias son las que prescriben en ciertas condiciones o no la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jurídicas genuinas, lo que significa que un orden jurídico está integrado sólo por ellas
Las normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias, y su enunciación sólo tiene sentido a los fines de una explicación más clara del derecho: sólo de las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas secundarias. Kelsen sostiene que entre todas las condiciones de las normas primarias, sólo las conductas que constituyen un acto antijurídico o un delito pueden ser relevantes para la configuración de las normas secundarias, sobre la base de sus opuestos. Una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo sólo es una norma jurídica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria.
Caso de las normas que no disponen sanciones: si observamos el contenido de cualquier sistema jurídico, encontraremos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionan actos coercitivos. Por ejemplo, la mayor parte de las normas que integran la Constitución Nacional no prescriben sanciones, sino que establecen derechos y garantías, el procedimiento para elegir los integrantes de los poderes, etc. Lo mismo sucede con nuestro Código Civil.
La respuesta de Kelsen ante este hecho es que todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. Así, la mayoría de los enunciados que encontramos integrando un sistema jurídico formarían el antecedente de las auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción.
O sea que, según Kelsen, un sistema jurídico estaría integrado sólo por tantas normas como sanciones se prevean, siendo cada una de las normas extraordinariamente compleja, puesto que su antecedente sería la conjunción de una serie enorme de enunciados.
Las únicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autónomas son, según Kelsen, algunas normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecución forzosa de bienes.

4. Críticas a la concepción de Kelsen

Hart:
Propone otro sistema. Habla de normas primarias y secundarias (la norma primaria de Hart es la norma secundaria de Kelsen). Hart critica a Kelsen que el esquema que él propone no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos. Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etc. Esas normas no tienen por función imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos.
Hart sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas que imponen deberes.
Hart critica aquellas posturas que ven a la nulidad como una sanción: una sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Pero el derecho no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por ejemplo, las conductas de hacer testamento sin testigos o hacer una compraventa sin escritura pública; simplemente, no reconoce sus efectos jurídicos.
Hart clasifica a las normas en primarias y secundarias:
a) Normas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva. Estas reglas no sólo se dirigen a los funcionarios, prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se consideran deseables. Son reglas primarias puesto que las demás reglas –las reglas secundarias- se refieren a ellas (ejemplo de este tipo de reglas son las que integran un código penal).
b) Reglas secundarias: son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue 3 tipos de reglas secundarias:
I. Reglas de reconocimiento: son las reglas que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. Establecen criterios de identificación del derecho. Una regla de reconocimiento simple sería, por ejemplo: “Son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien él autorice”.
II. Reglas de cambio: permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Estas reglas son las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Un ejemplo sería el artículo 67 de nuestra Constitución, que da competencia al Congreso para dictar diversos códigos.
III. Reglas de adjudicación: son las reglas que dan competencia a ciertos individuos –los jueces- para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria. Estas reglas son las que indican las condiciones para que alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial y el alcance que tiene el carácter constitutivo de las decisiones judiciales.
Este enfoque de Hart permite advertir que no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico. En vez de definir “sistema jurídico” como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir “norma jurídica” como una norma que pertenece a un sistema jurídico.
Alf Ross:
una norma jurídica existe, o sea está vigente en un determinado lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usarán como fundamento de sus resoluciones. Lo decisivo es que sea probable que forme parte del razonamiento de los jueces de un ámbito determinado.
Kelsen critica esto diciendo que aquí hay un problema de circularidad: si para definir norma jurídica vigente se recurre al concepto de juez, resulta que para definir “juez” no hay más remedio que volver a las normas jurídicas puesto que no se es juez por poseer cualidades “naturales” sino por estar autorizado a realizar ciertos actos por determinadas normas. Para Kelsen, la aplicación judicial de las normas jurídicas determina su eficacia. Una norma es eficaz si es obedecida por los súbditos o, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces. Pero Kelsen sostiene que la eficacia de una norma jurídica es irrelevante respecto a su existencia. Puede existir una norma jurídica que sea ineficaz, y puede haber normas eficaces que no existan como integrantes de un sistema jurídico. Para que sea verdad, según Kelsen, que existe una norma jurídica, tiene que ser positiva.
La condición decisiva en la teoría de Kelsen para que una norma exista es que sea válida. Para este autor, la validez constituye la existencia específica de las normas jurídicas.
En la teoría de Kelsen, una norma es válida, o sea existe como tal, cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que ella dispone. Esta fuerza obligatoria deriva, para Kelsen, de la norma fundamental que los juristas presuponen en forma hipotética, sin que tal presuposición implique una adhesión ideológica al sistema.
Kelsen también habla de normas derivadas y normas no derivadas. Las normas derivadas son aquellas que son dictadas conforme a una norma superior (ejemplo: el código civil). Las no derivadas no derivan de ninguna otra norma. Existen dos criterios de pertenencia para las normas derivadas:
1.Criterio de legalidad: una norma debe cumplir con un procedimiento, un órgano y un contenido. Kelsen asegura que basta cumplir con el órgano para pertenecer al sistema jurídico.
2. Criterio de deducibilidad: una norma pertenece al sistema cuando el acto de dictarla está permitido por una norma superior. Kelsen llama a esto “cadena de validez”.

Bibliografia consultada:

KELSEN, Hans. Teoria pura dle Derecho. Eudeba. Buenos Aires. 2003.
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Astrea. Buenos Aires. 1987.

6 comentarios:

Anónimo dijo...

MUY BUEN APORTE EN ESPECIAL LA ACOTACION DE Q LAS REGLAS PRIMARIAS DE HART SON LAS PRIMARIAS EN KELSEN

Anónimo dijo...

UPS PERDON SECUNDARIAS EN KELSEN

Anónimo dijo...

Muchas gracias :)

Anónimo dijo...

Muchísimas gracias. Este texto m ha sido valiosísimo para distinguir las ideas de cada autor. Gracias de verdad.

Anónimo dijo...

gracias muy buena info

Anónimo dijo...

Buena info me sirve para la facu especialmente para el puto de peñalva de intro al derecho