II CUADERNOS DE DERECHO: Teoría del delito.

TEORÍA DEL DELITO

Por: Mariana Spiratos.

La teoría del delito sirve para saber si una determinada situación constituye un delito. Es una estructura, compuesta por escalones: para pasar de una a la otra hay que completar la anterior.

4 estratos:

1. Acción o conducta

2. Tipicidad

3. Antijuridicidad

4. Culpabilidad (en el sentido de reprochabilidad)

A la conducta que es típica y antijurídica de la llama "injusto penal".

Concepto de conducta: es un hecho humano voluntario. Para Zaffaroni, antes de la tipicidad, todas las omisiones son acciones. No entran en este concepto los actos de los animales, la naturaleza o las personas jurídicas. Tiene que tratarse de una voluntad libre.

Estructura de la conducta: al aspecto interno de la conducta pertenece la proposición de un fin y la selección de los medios para su obtención. Siempre que nos proponemos un fin, retrocedemos mentalmente desde la representación del fin para seleccionar los medios con que poner en marcha la causalidad para que se produzca el resultado querido. Terminada esa etapa, pasamos a la exteriorización de la conducta (aspecto externo), consistente en la puesta en marcha de la causalidad en dirección a la producción del resultado.

Concepto causalista de la conducta: se trata de un movimiento corporal desprovisto de finalidad.

Concepto finalista de la conducta: es una acción final

Causas que excluyen la conducta: se encuentran en el art. 34. Ellas son:

1. Fuerza física irresistible: inc. 2, 1ra parte del art. 34. Puede ser externo (por la naturaleza o por un tercero) o interno (acto reflejo). Por fuerza física irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica. Hay fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, por una corriente de agua, empujado por un árbol que cae, etc. Cuando proviene de la acción de un tercero, la ausencia de acto sólo se da en el que sufre la fuerza física, pero no en el que la ejerce.

2. Involuntabilidad: es un supuesto de incapacidad; es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. Por ejemplo: el sonambulismo. Si hay conciencia, aunque sea perturbada, hay acción.

Concepto de tipo: es la fórmula que pertenece a la ley; es la fórmula legal que dice “el que matare a otro”. El tipo se encuentra en el Código Penal.

Concepto de tipicidad: es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. Tipicidad es la característica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto A que dispara cinco balazos contra B, dándole muerte. La tipicidad se encuentra en la realidad.

Concepción objetiva del tipo penal: abarca sólo la exterioridad de la conducta y prescinde de todo lo externo. La prohibición resulta abarcando nada más que una exterioridad de la conducta, es decir, un puro proceso causal. Esta concepción del tipo que se traduce en la prohibición de la causación de un resultado, tiene el serio inconveniente de no encontrar manera de limitar la causalidad en forma convincente.

Concepción compleja del tipo penal: tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La ubicación del querer del resultado (dolo) en el tipo resuelve el problema de la causalidad, que está limitada por la voluntad. El tipo prohíbe una conducta y no una causación.

Relación entre tipicidad y antijuridicidad: la conducta que se adecue a un tipo penal será necesariamente contraria a la norma que está antepuesta al tipo legal y afectará el bien jurídico tutelado. La conducta adecuada al tipo penal del art. 79 será contraria a la norma “no matarás” y afectará el bien jurídico vida humana. Esto significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente típica, necesariamente debe ser también antinormativa.

La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que está antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigación sobre la afectación del bien jurídico.

Relación de causalidad: es una cadena de causas y efectos. Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa: conditio sine qua non.

Lo más elemental para comenzar a comprobar si una conducta es típica, es preguntarse si ha causado el resultado.

Si mentalmente nos imaginamos que la conducta no existió y en tal caso tampoco hubiese existido el resultado, es que la conducta es causal del resultado; inversamente, si en la hipótesis en que imaginamos que la conducta no haya existido, el resultado también se hubiese producido, resultaría que la conducta no es causal del resultado.

Tipicidad conglobante: es la averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. Es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que sólo aparentemente están prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua al “apoderamiento de una cosa mueble ajena” (art. 162), pero que no está alcanzada en la prohibición del “no hurtarás”.

La tipicidad conglobante es la comprobación de que la conducta típica legalmente está también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.

Imputación objetiva

Elementos estructurales

1) Elevación de riesgo permitido (crear riesgo no permitido)

2) Concreción de ese riesgo en el resultado (que sea imputable el R al Riesgo no permitido)

Elementos Eventuales

1) Riesgo permitido

2) Principio de confianza

3) Ámbito de protección de la norma

4) Prohibición de regreso

5) Competencia de la víctima (o ppio de victimodogmática)

6) Conducta alternativa conforme a derecho.

Elementos correctivos

1) Conducta socialmente aceptada

2) Ppio de Insignificancia

La estructura del tipo doloso

Aspecto objetivo: es el aspecto externo del tipo doloso, es decir, la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo.

Sujetos. Pueden ser activo o pasivo. Sujeto activo es el autor de la conducta típica. Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado. El sujeto pasivo de la conducta puede no ser el sujeto pasivo del delito: el que sufre los efectos del ardid o engaño en la estafa puede no ser necesariamente el que sufre los efectos lesivos en el patrimonio.

El sujeto activo generalmente puede ser cualquiera, pero en ciertos tipos se requieren caracteres especiales en el sujeto pasivo. Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los llamados delicta comunia, en tanto que los que requieren características especiales en el sujeto activo dan lugar a los denominados delicta propia. Los delicta propia pueden obedecer a características naturales (como que sea mujer la autora de autoaborto), o a requerimientos jurídico (como que sea funcionario público el autor de cohecho pasivo, art. 256).

Las referencias. Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son específicamente circunstanciados. En tal sentido, puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo (art. 214, que pena la traición, presuponiendo su comisión en tiempo de guerra), de lugar (el abigeato, que sólo puede ser cometido en el campo), de modo (el art. 80, inc. 2, cuando se refiere al ensañamiento), de ocasión (el hurto calamitoso, art. 163, inc. 2), de medios (homicidio con veneno, art. 80, inc. 2). Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulación casuística, por oposición a los tipos de formulación libre, que son los que individualizan acciones que pueden cometerse por cualquier medio.

Elementos normativos. Son elementos para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica. Hay algunas expresiones genéricas que aparecen en las fórmulas legales y que son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto (art. 162). Este elemento normativo implica aquí la necesidad de la cosa consintiendo el apoderamiento, en cuyo caso no habría hurto por no haber norma violada ni bien jurídico tutelado. El este caso, el “ilegítimamente” del art. 162 pertenece al tipo objetivo, al igual que los restantes elementos normativos.

Aspecto subjetivo: es la voluntad de causar un resultado; se refiere al aspecto interno, la voluntad misma.

El aspecto cognoscitivo. El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de conocimiento (llamada “conocimiento potencial”) no pertenece al dolo.

El conocimiento efectivo puede ser actual o actualizable. Es conocimiento actual el que tenemos acerca de un objeto cuando focalizamos sobre él nuestra actividad consciente. El dolo requiere siempre un cierto grado de actualización del conocimiento.

El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un “pensar en ello”, es decir, un conocimiento actual, sino que puede también integrarse con algunos conocimientos actualizables. El individuo que está consumando un estupro (art. 120) no tiene necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento de la realización de la conducta, porque es evidente que “se da cuenta” de ello.

El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo.

El conocimiento de los elementos normativos del tipo (como es el conocimiento de la ajenidad de la cosa en el hurto, o de la calidad del funcionario a quien se intenta sobornar, etc.) requiere un conocimiento de la valoración jurídica o ética a que responde estos elementos.

Aspecto conativo del dolo. Se llama dolo directo a aquél en que el autor quiere directamente la producción del resultado típico, sea como fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido se llama dolo directo de primer grado, y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtención del fin, se llama dolo directo de segundo grado.

En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como consecuencia necesaria del medio querido), y esta forma de querer es diferente del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este es el dolo eventual.

Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. En tal caso, si confía en que evitará o no sobrevendrán esos resultados, nos hallamos ante un supuesto de culpa con representación, pero si actúa admitiendo la posibilidad de que sobrevengan, el caso será de dolo eventual.

No hay una aceptación del resultado como tal, sino su aceptación como posibilidad, como probabilidad.

El límite entre el dolo eventual y la culpa con representación lo da la aceptación o el rechazo de la posibilidad de producción del resultado, y en el campo procesal lo que se plantea es un problema de prueba.

Errores en la causalidad:

1. Aberractio ictus o error en el golpe: es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Puede suceder que el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no sean equivalente, como cuando alguien dispara contra el dueño y lesiona al perro.

2. Error en el objeto: es el que se da cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y se afecta otro objeto. Aquí, cuando los objetos no son equivalentes desaparecerá el dolo: no hay dolo de lesiones si quiere golpear a su vecino y confunde al mono de su vecino con su dueño a causa de la oscuridad. Cuando los objetos son equivalentes, como sucede en el caso del error en la persona, la solución cambia totalmente: quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta de matar a su vecino y le mata, cometerá homicidio. La diferencia fundamental que existe entre este supuesto y el del error en el golpe es que en la última, la acción se dirige contra una persona y afecta a otra, en tanto que en el error en la persona la conducta se dirige y consuma contra una determinada persona.

3. Dolus generalis: es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad.

Error de tipo. El error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Así, quien cree que está disparando sobre un oso y resulta que no se trata de un oso, sino de su compañero de cacería; quien se apodera del abrigo que está en el perchero y sale con él, en la creencia de que se trata de su propio abrigo, etc. En todos estos casos el error ha recaído sobre uno de los requerimientos del tipo objetivo: en el primero, el sujeto ignora que causa la muerte de un hombre; en el segundo, que la cosa es ajena.

En todos estos casos desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo querer de la realización del tipo objetivo, no hay dolo y, por ende, la conducta es atípica. Son casos en que hay tipicidad objetiva, pero no hay tipicidad subjetiva, porque falta el dolo.

Dolo es querer la realización del tipo objetivo; cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer, y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.

Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es un error de tipo.

Así, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar a un hombre, pero quien dispara sobre un hombre creyendo que éste estaba a punto de matarle y que, por ende, actúa en legítima defensa, está también en error, sólo que este error no excluye la voluntad de matar (el dolo), sino que es un error sobre la prohibición de la conducta dolosa, que queda fuera del error de tipo y dentro del concepto de error de prohibición, que es un problema de la culpabilidad.

El error de tipo se da cuando vulgarmente “el hombre no sabe lo que hace”.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Hay tipos simétricos, en que su aspecto subjetivo se agota en el dolo, y tipos asimétricos, que tienen elementos o requerimientos subjetivos que exceden del dolo. Estos requerimientos pueden ser de dos distintas naturalezas: unos son ultraintenciones, particulares direcciones de la voluntad que van más allá del mero querer la realización del tipo objetivo; otros son particulares disposiciones internas del sujeto.

A las ultraintenciones pertenece, por ejemplo, el propósito de evitar la deshonra. A las disposiciones internas pertenece la alevosía, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefensión de la víctima y no sólo conociéndola.

Tipos culposos

Culpa y finalidad. El tipo culposo, al igual que el doloso, individualiza conductas. Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en sí misma, no significa que la conducta no tenga finalidad.

No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado. Uno es el deber de cuidado al conducir un vehículo, otro al demoler un edificio, otro al encender una estufa, otro al derribar un árbol. Para saber que una conducta es de conducir, de demoler, de encender o de hachar, debemos saber su finalidad.

La acción prohibida no se individualiza en el tipo culposo por el fin en sí mismo, pero se individualiza por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la obtención de ese fin.

Aspecto objetivo

La función del resultado en los tipos culposos. El resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, sino que es una delimitación a la tipicidad objetiva, pero que se halla dentro del tipo objetivo. El resultado integra el tipo porque así lo exige la función garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general.

La causalidad en el tipo culposo. El relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es útil para asentar la tipicidad objetiva, sino sólo para delimitarla, puesto que tan causal es la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo observa.

La violación del deber de cuidado. El deber de cuidado debe ser violado por la conducta. Frecuentemente, los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las actividades reglamentadas, tales como conducir vehículos motorizados. En esos casos, la violación de los preceptos reglamentarios será un indicio de violación al deber de cuidado, pero será preciso tener siempre presente que una infracción administrativa no es un delito, dado que no siempre la infracción administrativa es una violación al deber de cuidado.

El deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada hombre. No es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehículo individual y el de uno de transporte colectivo.

Problema: es el que surge cuando el propio titular del bien jurídico afectado ha violado el deber de cuidado, o bien, cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido el que ha violado el deber de cuidado. Así, por el mero hecho de que un peatón cruce la calzada por la zona prohibida no se puede descartar la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla; porque una enfermera haya entregado instrumental sin esterilizar, no se puede descartar la tipicidad culposa del médico que lo usa.

Estos problemas se solucionan acudiendo al principio de confianza, según el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportará conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario.

Así, el conductor que ve que un peatón está cruzando por zona prohibida tiene motivo suficiente para creer que está violando y seguirá violando el deber de cuidado. En tal caso violará el deber de cuidado si no disminuye o detiene la marcha, según las circunstancias.

Relación de determinación. Quien conduciendo un vehículo causa la muerte o lesiones a alguien, comprobándose que había violado un deber de cuidado en razón de que conducía con la licencia vencida y, por ende, no se había sometido a los exámenes médicos correspondientes a la renovación, no sabiendo si se encontraba en correctas condiciones físicas para conducir, no realiza por ello una conducta culposa de homicidio o de lesiones, puesto que queda la posibilidad de que el sujeto se haya encontrado en perfectas condiciones físicas y que aún habiendo renovado la licencia y realizado los exámenes, el resultado se hubiese producido de la misma forma.

Quien conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de cuidado, pero no habrá homicidio culposo si arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehículo desde la copa de un árbol frondoso vecino a la carretera, porque aún en el caso en que no hubiese excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.

Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, además, debe mediar una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.

Para establecer esta relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado, debe acudirse a una hipótesis mental: debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado; por el contrario, si aún en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existirá relación de determinación entre la violación del deber de cuidado debido y el resultado.

Aspecto subjetivo

Se integra en un aspecto conativo y en un aspecto cognoscitivo.

Aspecto conativo. Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos.

Aspecto cognoscitivo. Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.

En el aspecto cognoscitivo hay un conocimiento “potencial”, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.

Hay atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el autor, sea que no lo fuese porque se hallaba más allá de la capacidad de previsión (ignorancia invencible) o porque el sujeto se encontraba en un estado de error invencible de tipo. Es imprevisible el resultado para el albañil, que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojará pasados 20 años y caerá hundiendo el cráneo de un paseante. En lugar, hay un error invencible de tipo, que también elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque circula en dirección prohibida, debido a que alguien había cambiado las originales indicaciones de los carteles. Se encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un camión, que cree que contienen lana porque así están rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehículo estalla, causando lesiones.

La previsibilidad condiciona el deber de cuidado: quien no puede prever no tiene a su cargo el deber de cuidado y no puede violarlo.

La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsión de cada individuo, sin que para ello pueda acudirse a ningún “término medio” o “criterio de normalidad”.

Culpa con representación. Se llama culpa con representación a aquella en que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado el momento, lo evitará o no acontecerá. Este es el linde de la culpa con el dolo. Aquí hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos, que no debe confundirse con la aceptación de la posibilidad de producción del resultado (que caracteriza al dolo eventual). En la culpa con representación lo único que se conoce efectivamente es el peligro.

Culpa sin representación. No hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producción del resultado y, sin embargo, no lo ha hecho. En estos acontecimientos sólo hay un conocimiento “potencial” del peligro de los bienes jurídicos ajenos.

Ejemplo: la conducta de quien conduce un automotor a exceso de velocidad por una calle transitada por niños que salen de una escuela; éste puede ni siquiera representarse la posibilidad de arrollar a algún niño, en cuyo caso habrá culpa sin representación; puede representarse esa posibilidad lesiva, pero confiar en que habrá de evitarla, fundado en que tiene frenos potentes en el vehículo y en su pericia con el automotor, en cuyo supuesto habrá culpa con representación. En lugar, si cuando se representa la posibilidad de producción de resultado, la acepta como tal, el caso sería de dolo eventual.

Delito preterintencional. Es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta como dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la causación de otro resultado. En esta categoría de delitos preterintencionales están el homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1 b); el aborto preterintencional (art. 87); el abandono de personas con resultado de muerte o lesiones (art. 106); el aborto “seguido de muerte de la mujer” de los incs. 1 y 2 del art. 85, etc.

Tipos omisivos

Naturaleza de la omisión. La omisión es una estructura típica. En tanto que los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que completan con algunos elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y restando, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida.

El art. 108 pena al que “encontrando perdido o desaparecido a un menor de 10 años o a una persona inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”; se trata de una descripción de la conducta que el sujeto deber hacer en esa eventualidad: prestar el auxilio necesario, o en caso de mediar riesgo personal, dar inmediatamente aviso a la autoridad. Lo prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta de esas. Este es un tipo omisivo.

Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas. Ambas surgen de dos formas de enunciar la norma que da origen al tipo: si bien todas las normas que dan origen al tipo son prohibitivas, en el sentido de que prohíben ciertas conductas, no es menos cierto que algunas pueden enunciarse prohibitivamente (“no matarás”), en tanto que otras se enuncian preceptivamente (“ayudarás”). En tanto que en el enunciado prohibitivo se prohíbe hacer la acción que se individualiza con el verbo (matar), en el enunciado preceptivo se prohíbe realizar cualquier otra acción que no sea la que individualiza el verbo (ayudar).

Clases de omisión.

1. Omisión propia: el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica (delicta comunia). No tiene un tipo activo como equivalente; son excepcionales en el código penal. El artículo 108 es un tipo de omisión propia.

2. Omisión impropia: el autor sólo puede ser el que se encuentra en posición de garante (delicta propia). Tiene un tipo activo como equivalente. Un tipo de omisión impropia es por ejemplo el del art. 176 inc. 2, en que para el comerciante declarado en quiebra, la justificación de la salida de bienes que. debiera tener equivale a la substracción u ocultación de los bienes.

Tipos omisivos dolosos

El aspecto cognoscitivo. El dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la situación típica y la previsión de la causalidad. Cuando se trata de una omisión impropia, requiere además que el sujeto conozca la calidad o condición que le pone en posición de garante (padre, enfermera, guía, etc.), pero no el conocimiento de los deberes que le incumben como consecuencia de esa posición, porque ese conocimiento es un problema de la culpabilidad. Del mismo modo, el sujeto debe tener conocimiento de que le es imposible impedir la producción del resultado, es decir, del “poder de hecho” que tiene para interrumpir la causalidad que desembocará en el resultado.

El aspecto conativo. Se puede hablar de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que, por ende, la situación no cambia sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos. En principio, tengamos en cuenta que el resultado (“niño muerto”) no se produce por azar, sino que sobreviene dentro de un proceso causal. Si tomamos el esquema de la conducta, notaremos que en el caso de la tipicidad omisiva, la madre se propone el resultado como finalidad; luego, desde la representación del resultado (imagina al niño muerto) selecciona mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata que para que se produzca ese resultado no necesita poner en marcha un proceso causal que desemboque en él, sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento (hambre y sed en la criatura). Para que avance ese curso causal es obvio que debe realiza cualquier conducta, menos la debida (alimentar al niño). De allí que tenga que proponerse otra finalidad cualquiera, como la de tejer calcetines, pero en la realización de la conducta prohibida (tejer calcetines en esa circunstancia) va incorporada claramente la finalidad de dejar que el niño muerta (se tejen los calcetines para evitar alimentar al niño) y hay allí un verdadero dominio causal, porque hay una efectiva previsión de la causalidad.

Tipos omisivos culposos

La culpa, dentro de la estructura típica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisión da lugar a los llamados “delitos de olvido”, tales como el de quien causa lesiones o muerte porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una señal de tránsito, colocar un rótulo que anuncie el peligro, etc.

Antijuridicidad

Concepto. La antijuridicidad es el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no sólo como un orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos.

Antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad “material” implica la afirmación de que se ha afectado un bien jurídico. La antijuridicidad “formal” significa que su fundamento no puede hallarse fuera del orden jurídico.

Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Por “objetiva” se entiende que se trata de una desvaloración de la conducta que hace la ley o el orden jurídico y que el juez traduce mediante un juicio fáctico, comprobando si los extremos que exige el orden jurídico para considerar antijurídica a una conducta se han dado en el caso concreto. Por “subjetiva” se entiende que dos sujetos, en la misma situación objetiva, pueden actuar antijurídicamente el uno y conforme a derecho el otro, dependiendo esta circunstancia de sus respectivas intenciones y calidades. Lo antijurídico es antijurídico para cada quien y no depende exclusivamente de datos objetivos.

Justificación

Los tipos permisivos. El tipo permisivo presupone para su aplicación una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad. Así como el tipo prohibitivo individualiza conductas prohibidas, el tipo permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que permite. Dado que ambos tipos –prohibitivo y permisivo- individualizan conductas, ambos requieren y efectivamente tienen componentes objetivos y subjetivos.

La afirmación de que el tipo permisivo (o causa de justificación) tiene un aspecto subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto subjetivo pertenezca el conocimiento de que se está actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es absolutamente innecesario para que opere tal justificación o tipicidad permisiva. Así, por ejemplo, para que un sujeto pueda actuar en legítima defensa, basta con que reconozca la agresión de que es objeto y el peligro que corre, actuando con la finalidad de defenderse. Quien se defiende, para hacerlo legítimamente, no tiene por qué saber que está actuando conforme a derecho.

Legítima defensa. Se lo define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos. En realidad, el fundamento de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos.

Naturaleza subsidiaria de la legítima defensa: es decir, que en la medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.

El fundamento individual (defensa de los derechos o de los bienes jurídicos) y el fundamento social (defensa del orden jurídico) no pueden hallarse encontrados, porque el orden jurídico tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos, objeto que, cuando en una situación conflictiva extrema no llega a satisfacer, no puede negarle el derecho a que el sujeto provea por sus medios a la protección de los bienes.

La defensa puede ser propia o de terceros, regulando la propia el inc. 6 del art. 34 y la de terceros el inc. 7 del mismo artículo.

La defensa “propia o de sus derechos” abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa legitima cualquier bien jurídico. Este requisito no excluye la posibilidad de defender ningún bien jurídico, sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.

Así, puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición de que la defensa no exceda los límites de la necesidad racional.

Estado de necesidad justificante. Está previsto en el inc. 3 del art. 34: “el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.”

En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la que el conflicto fáctico le impone una elección.

Actúa en estado de necesidad justificante quien arranca un madero de una cerca para repeler la agresión de que es objeto, como el que comete un delito contra la propiedad coaccionado por otro que le amenaza con matar a su mujer, como el que viola un domicilio para escapar de un secuestro, como el que mata al puma que le ataca, el que empuja al epiléptico que le cae encima, el que trompea al hipnotizado que tiene orden de lesionarlo, el que viola un domicilio para refugiarse de un ciclón, etc.

El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.

El tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. El elemento subjetivo puede estar acompañado de otras intenciones o de otros estados anímicos, sin que ello sea relevante, siempre y cuando exista la finalidad de evitar el mal mayor.

Por “mal” debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor.

El mal puede provenir de cualquier fuente, es decir, humana o de la naturaleza, entre las que cuentan las propias necesidades fisiológicas, como la sed o el hambre. El hambre da lugar a un caso particular que se conoce como “hurto famélico”.

El mal debe ser inminente: es el que puede producirse en cualquier momento, sin que lo sea únicamente el que se habrá de producir dentro de un segundo.

El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo, lo que no está expresamente exigido por la ley, pero se deriva de la naturaleza de una situación de necesidad, porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no sería necesario.

El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. El mal menor se individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídico en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.

Otras causas de justificación

El ejercicio de un derecho. El inc. 4 del art. 34 dispone: “El que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho...” Ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas. Esto surge claramente del principio constitucional de reserva: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

Es el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo.

El exceso en la legítima defensa. Para “exceder los límites” de algún ámbito es necesario haber estado antes dentro de ese ámbito. La ley disminuye la pena en su artículo 35 porque la conducta de que se ocupa fue en algún momento conforme a derecho. Así, quien es agredido a puñetazos y se defiende de la misma manera, dando siete puñetazos en respuesta a los que está recibiendo, y tres más cuando el otro ya ha cesado de darle puñetazos, realiza una conducta típica de lesiones que queda parcialmente cubierta por el tipo permisivo: queda cubierta en cuanto a los siete primeros puñetazos, pero no en cuanto a los tres últimos.

En cuanto al alcance del art. 35, si bien su enunciado parece ser muy amplio, en realidad se refiere exclusivamente a conductas que comienzan siendo conforme a derecho, es decir, que están justificadas.

Culpabilidad

Concepto. Culpabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor; se le reprocha porque no se motivó en la norma. Un injusto, es decir, una conducta típica y antijurídica, es culpable cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivó en la norma siéndole exigible, en las circunstancias en que actuó, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposición interna contraria al derecho.

Este concepto de culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.

La culpabilidad como reprochabilidad. Para reprocharle una conducta a su autor (es decir, para que haya culpabilidad) se requiere que éste haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio, es decir, que no haya estado en una pura opción. La culpabilidad es un concepto eminentemente graduable, es decir, que admite grados de reprochabilidad.

Co culpabilidad. Todo sujeto actúa en una circunstancia dada y con un ámbito de autodeterminación también dado. En su personalidad misma hay una contribución a ese ámbito de autodeterminación puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. En consecuencia, hay sujetos que tienen un menor ámbito de autodeterminación condicionado de esta forma por causas sociales. No será posible poner en la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad. Suele decirse que aquí hay una “co culpabilidad” con la que debe cargar la sociedad misma. Creemos que en nuestro derecho hay una aplicación del principio de co culpabilidad en el art. 41, cuando se exige que para graduar la pena se tome en cuenta “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.”

Principio de culpabilidad. Este principio representa dos exigencias que deben analizarse por separado: en la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta –para ser típica- deba ser al menos culposa (“nullum crimen sine culpa”) en la culpabilidad, implica que no hay delito si el injusto no es reprochable al autor.

El principio de culpabilidad entendido como “no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor” debe fundarse necesariamente en la aceptación de que el hombre es un ente capaz de autodeterminarse.

Causas de exclusión de la culpabilidad

Concepto de imputabilidad e inimputabilidad. “Imputabilidad” en sentido amplio es la imputación física y psíquica, siendo ése el sentido en que aparece usada la expresión en el art. 34, pero no se la utiliza técnicamente en tal sentido. Con ella quiere designarse generalmente a la capacidad psíquica de culpabilidad.

Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un ámbito de autodeterminación.

La capacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza de injusto de lo que hacía y que le haya podido permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la antijuridicidad. Quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta no puede ser reprochado por la misma: quien padece una psicosis delirante que le lleva a un delirio de referencia en el que cree que el vecino le está matando con polvos venenosos cuando el hombre está persiguiendo hormigas en su jardín, no puede ser reprochado por la conducta de agredir al vecino, porque no puede exigírsele que comprenda la antijuridicidad de la misma. Por otro lado, quien comprende la antijuridicidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión de la antijuridicidad, porque no tiene capacidad psíquica para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto: el que padece una fobia a los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le desencadena un pánico incontenible, no podrá adecuar su conducta a la comprensión de la antijuridicidad.

La imputabilidad es la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta y de la de adecuar la misma a esa comprensión.

Error de prohibición. Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena: hasta el mínimo legal conforme al art. 41, o, en algunos casos, aplicando disposiciones especiales, como la del párrafo 2 del art. 80 (circunstancias extraordinarias de atenuación).

El error de prohibición puede ser:

1. Error que afecta el conocimiento de la antijuridicidad: puede ser directo (cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva) o indirecto (cuando recae sobre la permisión de la conducta, y que puede consistir en: la falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga, o en la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada).

2. Error de comprensión: que afecta la comprensión de la antijuridicidad. Por ejemplo, el indígena que masca coca desde niño y no puede internalizar la norma que prohíbe su tenencia.

Ejemplos: error que afecta al conocimiento de la antijuridicidad puede ser directo cuando un sujeto ignora que el adulterio está prohibido en la Argentina; o indirecto cuando un sujeto cree que si alguien le deja su automóvil a reparar y no lo retira de cierto plazo, puede venderlo por su cuenta para cobrarse, o cuando un sujeto cree que es agredido y se defiende (y en realidad se trata de una broma entre amigos).

Si el error es invencible, elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito. Si es vencible, reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose sólo reducir la pena hasta el mínimo legal establecido.

Causas de exculpación

Estado de necesidad disculpante. La regulación legal del estado de necesidad exculpante se halla en el inc. 2 del art. 34, en la parte que dice “el que obrare violentado por... amenazas de sufrir un mal grave e inminente.”

Este supuesto suele considerarse como limitado a la coacción, es decir, al supuesto en que la amenaza proviene de una conducta humana: “te mato si no matas”; el que bajo amenaza de muerte es obligado a integrar un pelotón de fusilamiento, por ejemplo. Este supuesto de estado de necesidad exculpante proveniente de la acción de un tercero suele llamarse “vis compulsiva”, para distinguirlo de la “vis absoluta” o fuerza física irresistible, contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y que es un supuesto de ausencia de conducta.

El inc. 2 del art. 34 requiere que el mal sea grave e inminente, sin que exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lógicamente, no puede haber una desproporción notoria entre el mal que se evita y el que se causa, porque en tal caso a magnitud del bien salvado no podrá tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.

Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto al “mal causado”, pues aquí también se requiere una cierta ponderación de males y también, “grave conforme a las circunstancias personales del amenazado”, puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución menos lesiva.

En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor.

En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor.

Para que esté reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de evitarlo, hasta el punto de no alcanzar el umbral mínimo necesario para la formulación del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situación jurídica de la que se derive el deber jurídico de afrontar el peligro. Así, no es igual el requerimiento jurídico de no ceder ante el peligro que el derecho le dirige a un militar que el que le dirige a un civil, el que en una epidemia le dirige a un médico y al que no lo es.

La responsabilidad objetiva

La imputación de la producción de un resultado, fundada en la causación del mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. La “responsabilidad objetiva” es la forma de lesionar el principio de que no hay delito sin culpa, es decir, que se trataría de una tercera forma de tipicidad, que consistiría en que una conducta resultaría prohibida sólo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causación haya tenido lugar dolosa o culposamente.

No sólo hay responsabilidad objetiva cuando se pena una conducta sólo porque ha causado un resultado, sino también cuando se agrava la pena por la misma razón. Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine culpa.

Versare in re illicita. El principio según el cual ningún resultado se le puede imputar a un autor si al menos no fuese causado por una conducta culposa, resulta violado por la llamada “responsabilidad objetiva”, una de cuyas manifestaciones son los llamados “delitos calificados por el resultado”.

Siempre que se pretende violar el principio nullum crimen sine culpa, se apela al versare in re illicita. Según tal principio, es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurídico. Conforme al principio versare in re illicita, habría que responsabilizar por la muerte del dueño del negocio, a consecuencia de un paro cardíaco cuando se entera del hurto, al autor del hurto; al marido que abandona el hogar conyugal por el suicidio de la mujer; al que hurta un extinguidor por el daño que causa un incendio que se produce un año después; al que se apodera de combustible de un vehículo, por el robo de que es víctima el dueño del vehículo mientras busca cómo reponerlo. De estos ejemplos se deduce la violación del nullum crimen sine culpa, es decir, que el versare in re illicita es la más corriente manifestación de la responsabilidad objetiva.

La teoría de la actio libera in causa. El problema que se plantea con la embriaguez alcohólica no pasa de ser un caso particular de un problema jurídico penal de carácter general.

Se ha pretendido resolver a nivel de la tipicidad el problema que se plantea cuando alguien se coloca en estado o situación de inculpabilidad, y en tal estado o situación comete un injusto. Se ha dicho que la conducta en que consiste ese injusto no es libre “en acto”; pero es libre “en su causa”, por lo cual, se ha sostenido la teoría de la actio libera in causa, según la cual el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en estado de incapacidad de culpabilidad.

La teoría de la actio libera in causa funcionaría del siguiente modo: si un sujeto bebe para embriagarse completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente habría un homicidio doloso. Si el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habría un homicidio culposo.

Bibliografía:

DAYENOFF, David Elbio. Código Penal comentado. A-Z. Buenos Aires. 2005.

ZAFFARONI, Eungenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2002.